Første vedtak om overtredelsesgebyr etter ny lov

Klagenemnda skal ilegge overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 første ledd dersom oppdragsgiver forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom det er utvist uaktsomhet fra oppdragsgivers side kan klagenemnda ilegge overtredelsesgebyr.

I denne saken inngikk oppdragsgiver en kontrakt med en leverandør i 2006 om «Transport av blodprøver». Kontraktens varighet var to år, og hadde en opsjon på forlengelse på to år som oppdragsgiver benyttet. Følgelig løp kontrakten ut i 2010. Leverandøren fortsatte å levere tjenesten, helt frem til dag dato, uten at det ble kunngjort en ny konkurranse fra oppdragsgivers side.

I KOFA-sak 2017/182 vurderte Klagenemnda først om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse – en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt. Ettersom de årlige vederlagene på ca. 1,6 millioner kroner ekskl. mva. overskrider terskelverdien i forskriften om offentlige anskaffelser § 5-4 (9), skulle ny konkurranse vært utlyst etter endt kontraktstid i 2010. Klagenemnda fant det klart at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse.

Videre tok Klagenemnda stilling til hvordan avtaleforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør skulle forstås. Oppdragsgiver hevdet at kontraktsforlengelsen i 2010 var basert på en tidsbegrenset avtale med en årlig løpetid. Klagenemnda fant at dette ikke var bevist, og la derfor til grunn at avtaleforholdet baserte seg på en gjensidig enighet om at leverandøren skulle utføre tjenesten frem til oppdragsgiver gjennomfører en ny konkurranse.

Klagenemnda gikk så over til å vurdere skyldkravet i anskaffelsesloven § 12, og fastslo at vurderingen vil være den samme som etter den forrige bestemmelsen om overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Det faktum at oppdragsgiver har benyttet valgte leverandør i en årrekke etter kontraktens utløp uten å kunngjøre en ny konkurranse, var tilstrekkelig til at skyldkravet om forsettlighet eller grov uaktsomhet var oppfylt. I og med at anskaffelsesloven § 12 første ledd første setning er en «skal»-regel, må klagenemnda ilegge overtredelsesgebyr når vilkårene er oppfylt.

Når det gjelder gebyrets størrelse skal dette beregnes fra 1. januar 2017, da klagenemnda fikk tilbake sin kompetanse til å gebyrlegge, og frem til avtalen med valgte leverandør er brakt til opphør. Klagenemnda fant at dette vil skje senest 15. september 2018 og at grunnlaget for beregningen ble derfor satt til 2,88 millioner kroner.

Anskaffelsesloven § 12 tredje ledd andre setning fastslår at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Etter en samlet vurdering av momentene i bestemmelsens tredje ledd første setning – bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, den preventive virkningen, om det har vært foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og tidligere praksis, fant klagenemnda at gebyret burde settes til ca. 13 prosent av anskaffelsens verdi. Dette medførte at oppdragsgover ble ilagt et gebyr på 375 000 kr.