Frostating lagmannsrett kom med dom i Fosen-Linjen-saken i begynnelsen av mars 2018. Dommen tar stilling til hvorvidt det foreligger et rent objektivt ansvar for feil ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Dommen har videre noen interessante uttalelser mht. utformingen av dokumentasjonskrav knyttet til det enkelte tildelingskriteriet.
Hva saken gjelder
Fosen-Linjen saken gjelder en konkurranse gjennomført av AtB om drift av en fergerute.
Dokumentasjonskrav i tilknytning til tildelingskriteriene
I saken var det et tildelingskriterium som angikk drivoljeforbruket til de tilbudte fergene. Det var imidlertid ikke oppstilt noen dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet som medførte at det oppgitte drivoljeforbruket i tilbudet var sannsynliggjort at var det reelle drivoljeforbruket ved en kontraktsgjennomføring. Lagmannsretten la til grunn at det ikke var mulig å konstatere hvor stort forbruk de aktuelle fergene ville hatt. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at en eventuell overskridelse var tenkt sanksjonert ved at eventuell stigning i offentlige avgifter bare kunne skje for forbruk oppgitt i tilbudet, og ved at det skulle betales et gebyr på kr 1 pr. liter overforbruk som oversteg 10%. Partene er enige om at denne sanksjonen var for liten til å ha noen forretningsmessig betydning. Lagmannsretten mente at manglende dokumentasjonskrav og sanksjoner, medførte at kriteriet ikke lot seg etterprøve og dermed var ulovlig. I dommen uttales blant annet:
Det er sikker rett at en tilbyder til hvert enkelt tildelingskriterium må knytte et dokumentasjonskrav som gjør at opplysninger oppgitt for dette tildelingskriteriet kan etterprøves. Lagmannsretten viser til Fornyings- og administrasjonsdepatementets veileder til regler om offentlige anskaffelser side 260, og til EU-domstolens dom av 4. desember 2003 i ak C-448/01 (Wienstrom) avsnitt 50 til 52. Det siste avsnittet lyder slik:
«Therefore, an award criterion which is not accompanied by requirements which permit the information provided by the tenderers to be effectively verified is contrary to the principles of Community law in the field of public procurement.»
Ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse – objektivt ansvar eller krav til vesentlig feil?
I Rt 2001 s. 1062 (Nucleus) uttaler Høyesterett at det må foreligge vesentlige feil dersom det skal være aktuelt å betale erstatning for den positive kontraktsinteressen (fortjenestetapet). I forbindelse med Fosen-Linjen-saken forespurte lagmannsretten EFTA-domstolen om dette kravet var i samsvar med EØS-retten. EFTA-domstolen avsa sin dom i oktober 2017 (sak E-16/16). EFTA-domstolen konkluderer i dommen med at det ikke er krav om at det foreligger vesentlige feil. Domstolen uttaler at «(e)t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar» forutsatt at det foreligger en årsakssammenheng og et økonomisk tap. Lagmannsretten valgte å ikke se hen til EFTAs avgjørelse og fastholdt at det er krav om vesentlige feil for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse. Dette er noe oppsiktsvekkende da det skal mye til for at en nasjonal domstol skal kunne sette til side EFTA-domstolens avgjørelse.
Lagmannsretten og EFTA-domstolen var derimot enig om at det fortsatt er et krav om at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for å kunne få tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen.
Dommen er i skrivende stund ikke rettskraftig og det antas at det er stor sannsynlighet for at avgjørelsen vil bli påanket til Høyesterett.