Kommune dømt for ulovlig direkte anskaffelse og skinnprosess

Den aktuelle saken omhandlet  gjennomføringen av en konkurranse om oppføring av helsehus og omsorgsboliger i en kommune i Nordland.

Det første hovedspørsmålet i saken var hvorvidt  kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, herunder om kommunens fastsettelse av anskaffelsens verdi var uforsvarlig på kunngjøringstidspunktet, jf. anskaffelsesforskriften § 5-4 annet ledd.

I forkant av kunngjøringen hadde kommunen innhentet en ekstern vurdering av anskaffelsens verdi, hvilket ble satt til over EØS-terskelverdien. Verdien ble imidlertid nedjustert til i underkant av EØS-terskelverdien kort tid før konkurransen ble sendt til  kunngjøring. I  det nedjusterte verdianslaget var marginer fjernet og prisstigninger unnlatt innkalkulert. Kommunen kunngjorde konkurransen med det nedjusterte verdianslaget,  til tross for at firmaet som hadde utarbeidet kalkylene, signaliserte at det kun var 47-48 prosent sannsynlighet for at estimatet var riktig.

Lagmannsretten uttalte at oppdragsgiver plikter å foreta en grundig og solid verdiberegning, som er lojal mot anskaffelsesregelverket og basert på et forsvarlig grunnlag. Det ble videre lagt til grunn at kravene skjerpes når verdien ligger nær terskelverdiene, og at det ikke er et vilkår at oppdragsgiver må ha hatt bevisst omgåelseshensikt for at verdifastsettelsen skal anses uforsvarlig. Kommunen hadde anført at verdiberegningen måtte anses forsvarlig fordi det hadde kommet inn to tilbud som var under terskelverdien. Lagmannsretten var ikke enig i denne tilnærmingen og viste til at en verdivurdering som er uholdbar på kunngjøringstidspunktet ikke kan anses holdbar fordi det senere kommer inn tilbud under terskelverdi. I tillegg vektla lagmannsretten at den endelige kontraktssummen hadde endt på i overkant av 52 millioner kroner, hvilket var godt over daværende terskelverdi på 44 millioner kroner.

Lagmannsretten konkluderte med at kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og at kontrakten derfor skulle kjennes uten virkning for de resterende kontraktsforpliktelsene, jf. anskaffelsesloven § 13.

Det andre hovedspørsmålet lagmannsretten tok stilling til var hvorvidt kommunen hadde rigget konkurransen i en bestemt leverandørs favør. Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at kommunen hadde lagt opp konkurransen med formål om at kontrakten skulle tilfalle den aktuelle leverandøren, og pekte på en rekke konkrete forhold som underbygget dette. Det ble blant annet vist til at den aktuelle leverandøren hadde deltatt på møter og vært til stede under befaring i forkant av konkurranseutlysningen, samt fått tilgang til viktig informasjon gjennom en delt Dropbox-mappe. Det ble også påpekt at kommunens prosjektleder hadde hatt en klar egeninteresse i at den aktuelle leverandøren vant.

Fordi lagmannsretten konkluderte med at kontrakten var inngått på bakgrunn av en ulovlig direkte anskaffelse og dermed måtte kjennes uten virkning, ble kommunen ilagt et overtredelsesgebyr i samsvar med anskaffelsesloven § 14 andre ledd. Overtredelsesgebyret ble satt til nærmere 7 millioner kroner under henvisning til at kommunen hadde begått flere grove og forsettlige feil i anskaffelsesprosessen. Saksøkernes krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse ble også tatt til følge.