Lagmannsretten uttaler seg om evaluering av kvalifikasjonskrav

I Oslo byfogdembete hadde kravstiller, BMO Elektro AS (MBO), gjort gjeldende at BKK Enotek AS (BKK), som var blitt tildelt kontrakten, ikke var kvalifisert og som følge av dette skulle vært avvist fra konkurransen. Det aktuelle kvalifikasjonskravet satte krav til at leverandøren skulle ha erfaring fra tilsvarende arbeider. Det fremgikk videre at «Her vektlegges erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad.» Videre var det angitt at det skulle fremlegges dokumentasjon på de 3-5 siste og mest relevante arbeidene de siste 5 årene.

Oppdragsgiver hadde lagt vekt på BKKs erfaring fra Haukelandstunnelen. Dette referanseoppdraget var eldre enn 5 år og ble av MBO anført som ikke å være «av samme art og vanskelighetsgrad» som kontrakten.

Lagmannsretten behandlet to hovedproblemstillinger i saken. Den første var hvordan kvalifikasjonskriteriet «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad» måtte forstås slik at det var et absolutt krav om erfaring fra elektrodrift og -vedlikehold i tunneler, og om det er et absolutt krav om at slik erfaring må være opparbeidet i løpet av de siste fem årene.

Lagmannsretten la til grunn at kvalifikasjonskravet måtte forstås slik at det krever at leverandøren har erfaring fra alle kontraktens sentrale områder. Partene var enig om at elektroarbeider i tunneler var et sentralt område. Lagmannsretten mente likevel at det ikke var et absolutt krav for å kvalifisere seg i konkurransen at man hadde erfaring fra elektroarbeider i tunneler, men leverandøren måtte dokumentere erfaring med drift og vedlikehold av elektriske installasjoner med SRO og automasjon av tilsvarende kompleksitet som det man finner i de tunnelene som kontrakten omfatter.

Av interesse er det også at lagmannsretten uttaler at selv om oppdragsgiver ikke kan kreve dokumentasjon av erfaring fra prosjekter som er eldre enn fem år etter anskaffelsesforskriftens regler, gir dette ingen avgjørende føringer for om oppdragsgiver har anledning til å legge vekt på frivillig fremlagt dokumentasjon på eldre erfaring. Lagmannsretten tar imidlertid ikke stilling til spørsmålet.

Den andre hovedproblemstillingen retten tok stilling til var om oppdragsgiver holdt seg innenfor rammene av sitt innkjøpsfaglige skjønn ved evalueringen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Lagmannsretten kom, i motsetning til oppdragsgiver, til at referanseprosjektet som var vektlagt ikke inneholdt automasjon/SRO-arbeider og at oppdragsgiver derfor hadde lagt feil faktum til grunn.

Det er videre verdt å merke seg at retten uttaler at det er oppdragsgiver som bestemmer terskelen for hva som skal til for å bli kvalifisert. Selv om oppdragsgiver hadde brukt likelydende kvalifikasjonskrav i mange andre av sine elektrodriftskontrakter, også kontrakter som gjaldt høyere klassifiserte tunneler med høyere grad av kompleksitet, så innebar ikke uttalelsen i en intern veileder hos oppdragsgiver om enhetlig praktisering av kvalifikasjonsvurderingen, at SVV var nødt til å legge samme kvalifikasjonsterskel til grunn i alle disse kontraktene. Dette som en direkte konsekvens av at kvalifikasjonskravet må tolkes i lys av hva som ellers fremgår av konkurransegrunnlaget.

Under noe tvil, men enstemmig, kom retten frem til at oppdragsgiver hadde overskredet sin skjønnsfrihet ved at oppdragsgiver ikke hadde kunnet sannsynliggjøre at erfaringen var av «samme art og vanskelighetsgrad» eller på annet vis kunne påvise at den konkrete skjønnsutøvelsen tilfredsstiller kravene til forsvarlighet og forutberegnelighet.

Kjennelsen er rettskraftig, og kan leses i sin helhet på Lovdatas hjemmeside her.