Frostating lagmannsrett avsa nylig dom (LF-2018-91633) som bl.a. gjaldt avvisningsgrunnen ”vesentlige forbehold”. Krav om positiv kontraktsinteresse, der det avgjørende spørsmålet var om vinneren av konkurransen skulle vært avvist som følge av vesentlig forbehold i tilbudet eller vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, førte ikke frem.
Anskaffelsesregelverket inneholder flere regler om avvisning av tilbud. Tilbud kan enten avvises som følge av formelle omstendigheter, slik som oversittelse av tilbudsfristen, eller som følge av dets innhold, slik som vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Denne saken hadde sin bakgrunn i en anbudskonkurranse om bygging av helsehus i Rauma kommune. For lagmannsretten var et av sakens hovedspørsmål hvorvidt tilbudet til vinnende tilbyder, HENT AS, inneholdt et vesentlig forbehold, jf. dagjeldende forskrift om offentlige anskaffelser § 23-13 første ledd bokstav d. Bestemmelsen angir at et tilbud skal avvises når ”det inneholder vesentlige forhold mot kontraktsvilkårene”. Denne regelen er videreført i gjeldende anskaffelsesforskrift under ordlyden ”avvik” i § 24-8 (1) bokstav b.
I tilbudet til HENT fremgikk det at de ”for enkelhets skyld” hadde lagt til grunn et grunntrykk på 250 kPA for arbeid på grunn og fundamenter. Ifølge ankemotparten, Veidekke Entreprenør AS, var denne forutsetningen et forbehold med hensyn til grunnforholdene, som overførte risikoen fra HENT til oppdragsgiver, Rauma kommune.
Hvorvidt et tilbud inneholder et forbehold skal avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, med utgangspunkt i en tolkning av tilbudet. Tolkningsnormen er oversiktlig angitt i LB-2013-64251, og går i korthet ut på at tilbudet skal fortolkes objektivt etter sin ordlyd i lys av konkurransegrunnlaget. I denne saken kom lagmannsretten til at ordlyden i den aktuelle formuleringen i HENT sitt tilbud ikke kunne tolkes som et forbehold. Ifølge lagmannsretten var uttrykket ”for enkelthets skyld” isolert sett en klar indikasjon på at dette ikke var et kontraktuelt forbehold, men en opplysning om et bestemt premiss for en prosjektering. Det var etter rettens oppfatning ingenting ved denne formuleringen som indikerte at oppdragsgiver skulle bli ansvarlig om grunntrykket ble annerledes enn forutsatt. Dersom det skal anses som et kontraktsforbehold, må det kreves en helt annen grad av klarhet og presisjon, ifølge lagmannsretten.
Videre – og som støtteargument for rettens ordlydsfortolkning – viste lagmannsretten til at det påståtte forbeholdet ikke var vedlagt tilbudsbrevet, slik det skulle ha vært hvis formuleringen var ment som et forbehold. I tilsvarende retning la lagmannsretten vekt på at tilbudsbrevet selv oppga at det ikke ble tatt noen forbehold. Lagmannsretten understreket imidlertid at dette momentet i seg selv ikke var avgjørende ved vurderingen, det var kun et støtteargument. Utgangspunktet er nemlig at det avgjørende er realiteten ved avviket, ikke hvordan avviket er benevnt eller plassert i tilbudet, se for eksempel LF-2013-14272.
Etter dette foretok lagmannsretten en konkret vurdering av den etterfølgende utviklingen, som ifølge Veidekke påviste at HENT hadde tatt forbehold som kommunen mente seg bundet av. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i dette.
Av disse grunner konkluderte lagmannsretten med at det ikke var tatt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene i HENT sitt tilbud. Lagmannsretten fant heller ikke at forelå avvik mellom tilbudt løsning og kravene i konkurransegrunnlaget vedrørende vei, uteareal m.m.