Oppdragsgivers plikt til å avvise og leverandørens rett til å trekke seg ved lav pris

Videre kom lagmannsretten til at tilbyderen heller ikke kunne trekke tilbudet fra konkurransen. Avgjørelsen har også interessante uttalelser om oppdragsgivers undersøkelsesplikt og avtalelovens reglers anvendelse på kontrakter inngått etter regelverket for offentlige anskaffelser.

Saken gjaldt en konkurranse om renovasjonstjenester og en tilbyders pris var på ca. 31 millioner kroner, mens nest laveste var på ca. 50 millioner kroner. Laveste tilbud som var fra Retur AS, var basert på åtte årsverk, herunder seks renovatører, en formann og en leder. Nest laveste tilbyder var basert på ni årsverk, herunder åtte renovatører og en leder. Alle tilbudene var basert på fem kjøretøyer. Det forelå ingen regnefeil i tilbudene.

Da Retur ble kjent med at selskapet var innstilt som leverandør, og så prisene i de to andre tilbudene, ble tilbudet gjennomgått på nytt og det ble oppdaget at en underkalkulasjon inneholdt en feil. Det ble kort tid etterpå avholdt et møte med konsulenten som bistod oppdragsgiver med leverandøren. Lagmannsretten fant det mest sannsynlig at dette var første gang konsulenten forsto at det var en kalkulasjonsfeil i tilbudet fra Retur. Feilen bestod i at kostnadene til to kjøretøyer og tre renovatører var falt ut under kalkulasjonen.

Lagmannsretten mente at selv om tilbudt pris var klart forskjellig, ga gjennomgangen av tilbudene ikke klare indikasjoner på åpenbare feil i tilbudet. Det ble pekt på at prisen var den sentrale konkurransefaktoren i henhold til tildelingskriteriene og at det kunne være relativt store forskjeller mellom pristilbudene i en slik konkurranse. Herunder kunne tilbud være priset med tap for å få innpass i et nytt marked.

Med hensyn til oppdragsgivers undersøkelsesplikt uttaler retten at det i utgangspunktet ikke er noen streng plikt til å vurdere beregningene som må antas å ligge til grunn for tilbudene. Sentrale forutsetninger for prisen vil ofte ikke være kjent for oppdragsgiver. Oppdraget kan løses på ulike måter f.eks. når det gjelder ruteoppsett, biltype, antall renovatører pr. kjøretøy, skiftordning mv. Videre kan delpriser være fastsatt skjønnsmessige. I utgangspunktet må oppdragsgiver derfor kunne forholde seg til samlet pris i tilbudene, og de ressursene som er tilbudt.

Tilbyderen som hadde inngitt det lave tilbudet, mente oppdragsgiver var forpliktet til å avvise tilbudet. Lagmannsretten viste til at det ikke var forhold ved tilbudet som tilsa at det ikke var sammenlignbart med de øvrige tilbudene. Avvisningsbestemmelsen om ikke-sammenlignbare tilbud var dermed ikke anvendelig.

Lagmannsretten vurderte deretter om det var grunnlag for å pålegge oppdragsgiver en plikt til å avvise tilbudet som unormalt lavt. Avvisningsbestemmelsen angående unormalt lave tilbud er imidlertid i henhold til anskaffelseforskriften av 2006 en rett til å avvise og ikke en plikt. Denne kunne derfor ikke begrunne en avvisningsplikt. Spørsmålet var imidlertid om anskaffelseloven av 1999 § 5 kunne hjemle en avvisningsplikt.  Lagmannsretten mente en avvisningsplikt etter denne bestemmelsen måtte knyttes til at det forelå omstendigheter som tilsa at tilbyderen ville få problemer med å oppfylle kontraktsforpliktelsene, jf. også KOFA-2013-140 premiss 21. Det forelå imidlertid ikke slike omstendigheter i saken.

Det siste retten måtte vurdere, var om tilbyderen kunne si seg ubundet av tilbudet med grunnlag i avtalerettslige prinsipper. Lagmannsretten påpeker at avtalerettslige prinsipper etter omstendighetene kan ha begrenset anvendelse på avtaleinngåelser som inngås etter regelverket for offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver har liten handlefrihet ved valget mellom tilbud som oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Avvik fra regelverket kan også føre til søksmål fra tilbydere.

Tilbyderen hadde for det første påberopt seg at det forelå rett til å trekke tilbudet tilbake etter prinsippene i avtaleloven § 39. Denne bestemmelsen oppstiller to vilkår for at det unntaksvis skal gjelde en utvidet rett til å tilbakekalle et avgitt løfte. Det er for det første et vilkår at løftemottakeren ikke har innrettet seg, og videre er det et krav om at særlige grunner skal tilsi at tilbakekall tillates. Det er imidlertid slik at ikke enhver innrettelse er til hinder for tilbakekall. Løftemottakeren (oppdragsgiver) kan ikke anses å ha innrettet seg dersom tilbakekall kan skje uten skade eller ulempe, og det er ikke tilstrekkelig at adressaten rent psykologisk har innrettet seg.

I saken gikk det mer enn halvannen måned fra tilbudet ble inngitt og til tilbyderen kalte det tilbake. Kommunen hadde på dette tidspunktet foretatt en gjennomgang av tilbudet med bistand av ekstern konsulent og deretter meddelt tilbyderne at vedkommende tilbyder var innstilt som leverandør. På den annen side forelå to andre tilbud som fortsatt var bindende i ytterligere nesten tre måneder, slik at det var mulig å få på plass ny leverandør innen planlagt oppstart for kontraktsperioden. Lagmannsretten tok imidlertid ikke endelig stilling til om kommunen hadde innrettet seg slik at tilbakekall var avskåret av den grunn. Retten fant at det ikke forelå «særlige grunner» slik at tilbakekall uansett var avskåret. Det ble vist til at det gjaldt inngåelse av avtale mellom profesjonelle parter hvor det skal mye til for å anvende prinsippet i avtaleloven § 39. I tillegg la lagmannsretten vekt på at tilbyder har risikoen for feilkalkulasjon, og at kommunen i begrenset utstrekning hadde mulighet til å etterprøve grunnlaget for prisen. Feilen måtte videre ses i lys av svakheter ved kontrollrutinene til tilbyderen. Oppdragsgiver kunne ikke verken bebreides for at feilen oppsto, eller for at den ikke ble oppdaget tidligere. Det kunne ikke være avgjørende at tilbyderen måtte forventes å bli pådratt et ikke ubetydelig økonomisk tap ved å være bundet av kontrakten. Det måtte også legges vekt på at de spesielle reglene om offentlige anskaffelser som fulgte av konkurransegrunnlaget i begrenset utstrekning kan suppleres av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Tilbyder kunne dermed ikke kalle tilbudet tilbake under henvisning til avtaleloven § 39.

Tilbyder hadde også påberopt seg avtaleloven § 36. Denne bestemmelsen gir grunnlag for noe bredere vurderinger enn avtaleloven § 39. Etter denne bestemmelsen står balanseforholdet mellom partenes ytelser særlig sentralt. Lagmannsretten la til grunn at bestemmelsen kommer til anvendelse der det er spørsmål om å trekke tilbake et tilbud som følge av at det ville føre til en urimelig avtale dersom det ble akseptert. Uttrykket «urimelig» må imidlertid oppfattes som et ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope, jf. også Rt. 2013 s. 388.

Lagmannsretten la vekt på at tilbyderen var en profesjonell, næringsdrivende part og at tilbyder i utgangspunktet har risikoen for feil i underliggende priskalkyler. Feilen ville sannsynligvis ha blitt oppdaget dersom tilbyderen hadde hatt mer inngående kontrollrutiner. Disse omstendighetene taler mot å anvende avtaleloven § 36. Det måtte også legges vekt på at kontrakten ga tilbyder rett til å si den opp med virkning fra tolv måneder etter starten av kontraktsperioden. Det ble også pekt på at tilbyder ville ha et relativt stort økonomisk tap ved en gjennomføring. Tapet ble beregnet til ca. 5 millioner kroner for det første året. Oppdragsgiver ville ha et tilsvarende tap dersom tilbyderen kunne trekke tilbudet tilbake. Oppdragsgiver var også påført enkelte utgifter og arbeid knyttet til gjennomgang av tilbudet og de innledende henvendelsene angående spørsmålet om rett til å fragå tilbudet. På den annen side oppnådde oppdragsgiver en tilfeldig fordel dersom tilbyder måtte gjennomføre kontrakten til en pris som ligger klart under markedsnivå. Oppdragsgiver var også lite å bebreide for sin opptreden etter at feilen ble påpekt. Lagmannsretten kom, under tvil, til at tilbyder ikke kunne tilbakekalle tilbudet i henhold til avtaleloven § 36. Tvilen knyttet seg særlig til størrelsen av sannsynlig ubalanse mellom partenes ytelser og hvor stor vekt som skulle legges på terskelen for å anvende bestemmelsen der avtaleinngåelsen skjer etter reglene om offentlige anskaffelser.