I en ny avgjørelse fra Gulating lagmannsrett (LG-2016-133934) legges det til grunn at oppdragsgiver må betale erstatning for positiv kontraktsinteresse ved avlysning av en konkurranse om renovasjonstjenester.
For at en oppdragsgiver skal kunne avlyse en konkurranse, må det foreligge saklig grunn. Saklighetskriteriet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysning skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, se blant annet Rt. 2001 s. 473. Lagmannsretten legger til grunn at det objektivt sett må foreligge saklig grunn for avlysning for at oppdragsgiver ikke skal kunne komme i ansvar. Det legges videre til grunn at økonomiske og andre forretningsmessige hensyn generelt sett vil anses som saklige. Det uttales også at det er en lav terskel for hva som kan være saklig grunn til å avlyse konkurransen.
I saken skjedde avlysningen etter at tildeling hadde funnet sted. Oppdragsgiver begrunnet avlysningen med feil i konkurransegrunnlaget. Det kreves da for at avlysningen skal anses å være saklig, at det foreligger en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på konkurransen, slik blant annet klagenemndas sak 2014/63.
Lagmannsretten påpekte at ingen av tilbyderne på noe tidspunkt i prosessen, eller senere, har påpekt eller påberopt feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten mente videre at bevisene i saken viste at på tildelingstidspunktet, var oppdragsgiver av den oppfatning at det ikke forelå feil ved konkurransegrunnlaget. Første gang oppdragsgiver ga uttrykk for dette var etter at en av tilbyderne i konkurransen hadde fremmet begjæring om midlertidig forføyning og kommunen meddelte tilbyderne at konkurransen ble avlyst. Det var imidlertid ikke angitt hva som eventuelt skulle være feil eller uklart.
Lagmannsretten mente avlysningen var foranlediget av at denne tilbyderen hadde fremmet begjæring om midlertidig forføyning. Det var videre ikke sannsynliggjort feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som tilsa at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver mente at det var uklarhet mellom kravspesifikasjonen og kvalifikasjonskravene da noen av tilbydernes besvarelser i noen grad blander kravspesifikasjonskrav og kvalifikasjonskrav. Dette betød imidlertid ikke i seg selv at konkurransegrunnlaget var uklart og i strid med regelverket. Lagmannsretten viste til klagenemndas avgjørelse i samme sak hvor det fremgikk at det stilles strengere krav til oppdragsgivers saksbehandling ved avlysning sent i konkurransen. Lagmannsretten kom til at feilen måtte anses som vesentlig. I denne vurderingen ble det blant annet lagt vekt på at avlysningsbeslutningen bygget på feil forståelse av eget konkurransegrunnlaget samt at den kom etter at det forelå en begjæring om midlertidig forføyning.
I tillegg var det begått andre feil i konkurranse, ved at en tilbyder som ble ansett kvalifisert, skulle ha vært avvist. Videre hadde kommunen feilaktig avvist et tilbud som det ikke var grunnlag for å avvise.
Det forelå videre klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville ha fått kontrakten, om alt hadde gått riktig for seg. Tildeling skulle skje til lavest pris og leverandøren hadde det laveste gyldige tilbudet i konkurransen.